CASSAGNE, JUAN CARLOS
Contenido A modo de prólogo ABREVIATURAS Capítulo I. El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico I.1. Un nuevo escenario en el Derecho Público I.2. Positivismo y neoconstitucionalismo I.3. La constitucionalización del ordenamiento y los nuevos problemas que se plantean I.3.1. La teoría de la armonización de los derechos para resolver los conflictos I.3.2. Trascendencia de la ciencia política, de la filosofía del derecho y de su teoría general I.4. Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado: la summa divisio como categoría histórica I.5. Notas y características principales del nuevo constitucionalismo I.6. La irrupción y auge de las tendencias iusnaturalistas: diversos sentidos del concepto de derecho I.7. Ley natural y ley positiva: la fuente de la ley natural y el error de base del positivismo I.8. La justicia: diferentes clases I.9. La distinción entre moral y derecho I.10. La estructura del ordenamiento I.11. Las normas I.12. Los principios generales: su diferencia con las normas y los valores. Las directivas políticas I.13. El carácter preceptivo o vinculante de los principios. La distinción entre derecho y principio I.14. El carácter absoluto o relativo de los derechos I.15. Características atribuidas al orden jurídico I.16. Los paradigmas en el derecho público I.17. La dignidad de la persona como fuente central de todos los principios y derechos I.18. Los nuevos paradigmas del Derecho Público I.19. El principio pro homine y su función ordenadora. La interpretación más favorable (in dubio pro libertate) I.20. El principio general de la buena fe I.21. El principio de la confianza legítima I.22. El principio de la moral pública I.23. La necesidad de armonizar los nuevos paradigmas Capítulo II. Los principios generales en el derecho administrativo II.1. Proyección de los principios generales II.2. Trascendencia de los principios generales II.2.1. Características y principalidad de los principios generales II.2.2. Sus peculiaridades en el derecho administrativo II.2.3. La inserción de los principios del Derecho Natural en el ordenamiento y el papel de la tópica II.3. La concepción «finnisiana» sobre los principios generales del derecho II.4. Jerarquía y diversidad de los principios generales II.4.1. La constitucionalización de los principios y la problemática que plantea II.4.2. Principios fundamentales y principios institucionales o sectoriales II.4.3. Los principios generales son fuentes formales y materiales: su grado de prelación II.5. El papel de los principios en el ordenamiento II.5.1. Distintas funciones que cumplen los principios generales II.5.2. Los principios generales como garantías jurídicas II.5.3. Los principios generales como límites al ejercicio del poder reglamentario II.5.4. La extensión del deber de resolver se extiende a la Administración II.6. Los principios generales en el campo de la interpretación jurídica II.6.1. Diferentes clases de interpretación II.6.2. La analogía y los principios generales del derecho II.6.3. El sometimiento de la Administración a la ley y al derecho II.6.4. Las facultades discrecionales de la Administración y los principios generales del derecho Capítulo III. El principio de separación de poderes III.1. Acerca del origen de la doctrina de la separación de poderes: las características principales que entraña la concepción política de Montesquieu III.2. La separación de poderes y el Estado de Derecho. La evolución del Estado de Derecho. El Estado Subsidiario. Populismo y Estado III.3. La finalidad básica de la teoría de la separación de los poderes III.4. Las confusiones terminológicas: los conceptos de poder, órgano y función III.5. Sobre la función administrativa III.5.1. Concepciones subjetivas u orgánicas III.5.2. El criterio objetivo o material III.5.3. Otras teorías III.6. Continuación: las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional de la Administración Pública III.6.1. La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa III.6.2. Las funciones jurisdiccionales de la Administración III.7. Continuidad de la jurisprudencia sentada por la Corte a partir del caso «Fernández Arias» III.8. Resumen sobre la interpretación de la doctrina de la separación de los poderes en la Constitución argentina III.9. La independencia del Poder Judicial: antecedentes hispánicos de las prescripciones constitucionales III.9.1. La prohibición de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y las Cortes III.9.2. La inamovilidad de los jueces III.9.3. La creación del Tribunal Supremo III.10. La independencia del Poder Judicial como principio y garantía del régimen democrático y republicano III.11. Sentido actual de la separación de los poderes III.12. El principio de independencia de las autoridades regulatorias III.13. Constitucionalidad de la creación de las autoridades regulatorias independientes Capítulo IV. Los principios de legalidad y de razonabilidad. La interdicción de arbitrariedad IV.1. El principio de legalidad IV.1.1. Precisiones conceptuales IV.1.2. Legalidad y legitimidad. Distintas formulaciones del principio de legalidad IV.1.3. Legalidad y reserva de legalidad. La llamada preferencia de ley IV.2. Discrecionalidad y arbitrariedad IV.3. La interdicción de arbitrariedad en el derecho argentino IV.4. El principio de razonabilidad como fundamento de la prohibición de arbitrariedad IV.4.1. Aspectos de la razonabilidad IV.4.2. Razonabilidad e igualdad. La razonabilidad ponderativa IV.4.3. Debido proceso sustantivo y debido proceso adjetivo en el derecho norteamericano. La equal protection IV.4.4. El principio de proporcionalidad. Subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en las doctrinas alemana y española IV.5. Hacia una respuesta iusnaturalista centrada en el bien humano: la directiva de interpretación preponderante que debería regir la hermenéutica del artículo 28 de la Constitución Nacional IV.6. La interdicción de arbitrariedad. La inconstitucionalidad de oficio IV.6.1. El artículo 43 de la Constitución Nacional prescribe un mandato implícito IV.6.2. La inconstitucionalidad de oficio IV.6.3. La declaración judicial oficiosa de la inconstitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia de la Corte Capítulo V. El principio de igualdad Sección Primera. Los sentidos de la igualdad V.1.1. La generalización del principio constitucional de igualdad y la necesidad de una teoría integral V.1.2. La igualdad: un tema clásico en la era de las nivelaciones V.1.3. Justicia e igualdad V.1.4. Sobre las especies de igualdad y la noción positivista. Los criterios de la igualdad distributiva V.1.5. La igualdad ante la ley y la razonabilidad V.1.6. La llamada paradoja de la igualdad V.1.7. La igualdad real de oportunidades y la cláusula para el progreso, el bienestar y la justicia social (art. 75 inc. 23, primer párrafo e inc. 19 de la CN). La discriminación racial V.1.8. El derecho de igualdad de los extranjeros para gozar de los derechos civiles. Las discriminaciones en materia de ciudadanía Sección Segunda. El control judicial de las discriminaciones arbitrarias V.2.1. Liminar sobre el control de razonabilidad en la jurisprudencia V.2.2. Carácter formal y material del principio de igualdad V.2.3. El principio de igualdad y las llamadas «categorías sospechosas» del derecho norteamericano V.2.4. Dos casos emblemáticos sobre discriminación que afectaron a nacionales y extranjeros V.2.5. La discriminación por edad V.2.6. La prohibición constitucional de discriminar contra la mujer. El llamado matrimonio igualitario V.2.7. Las discriminaciones que afectan el derecho a la vida: el aborto V.2.8. Continuación: dictamen de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas Capítulo VI. El principio de libertad VI.1. Sobre el concepto de libertad y las raíces de la concepción constitucional argentina VI.2. La doble faz de la libertad: derecho y principio. Las garantías de la libertad VI.3. Naturaleza política o civil de las libertades. Derechos sociales y nuevos derechos VI.4. Las declaraciones de derechos que consagran libertades: su caracterización VI.5. Continuación: límites constitucionales al ejercicio del poder reglamentario VI.6. Las libertades y el principio de subsidiariedad VI.7. Las libertades no patrimoniales: la libertad de expresión. Alcance y fundamento VI.7.1. La prohibición de censura previa VI.7.2. El principio protectorio innominado de la libertad de expresión y las responsabilidades ulteriores VI.7.3. La interdicción constitucional de imponer, por parte del Congreso, restricciones a la libertad de expresión y la prohibición de establecer la jurisdicción federal en esa materia VI.7.4. El derecho de rectificación o respuesta VI.7.5. Los medios indirectos restrictivos de la libertad de expresión: la distribución de la publicidad oficial VI.8. La libertad religiosa VI.8.1. El caso de la Virgen en Tribunales VI.8.2. Los crucifijos en las escuelas públicas VI.9. Las libertades económicas VI.9.1. Subsistencia de la libertad económica en el nuevo constitucionalismo VI.9.2. Libertad de contratar y control de precios VI.9.3. Principales cuestiones que suscita la ley 26.991 VI.10. Inaplicabilidad de la jurisprudencia de la Corte en materia de control de precios VI.11. Libertad económica y propiedad. El estado de emergencia VI.11.1. Estado de Derecho y estado de necesidad VI.11.2. Los límites constitucionales de la emergencia. Los decretos de necesidad y urgencia VI.12. Emergencia y derechos adquiridos VI.13. La libertad de asociación VI.14. El derecho de enseñar y aprender (el derecho a la educación) VI.15. Otros derechos y libertades. Los derechos de petición y de libre circulación VI.15.1. El derecho de peticionar a las autoridades VI.15.2. La libertad de tránsito o derecho a la libre circulación Capítulo VII. Los nuevos derechos y garantías VII.1. La incorporación de nuevos derechos a la Constitución VII.2. La protección ambiental y el derecho a un ambiente sano VII.2.1. Las nuevas cláusulas constitucionales VII.2.2. El núcleo del derecho ambiental VII.2.3. El deber legal de preservación del ambiente. Prohibiciones VII.2.4. El daño ambiental y la obligación de recomponer VII.2.5. El amparo ambiental VII.2.6. Competencia en materia ambiental VII.3. El principio protectorio de la competencia VII.4. Los derechos de consumidores y usuarios VII.4.1. La falsa oposición entre el interés público y el interés particular o privado VII.4.2. La regla de la interpretación restrictiva de los privilegios y su extensión a las concesiones y licencias VII.5. La participación pública en el control de los servicios públicos VII. 5.1. Tipologías de la participación pública en los entes reguladores VII.5.1.1. Derechos individuales y colectivos. La participación de las asociaciones defensoras de usuarios VII.5.1.1.1. Derechos individuales VII.5.1.1.2. Derechos colectivos VII.5.1.2. El régimen de audiencias públicas de los entes reguladores VII.6. El derecho de reunión VII.7. El derecho a la salud VII.8. Problemática de la legitimación en los procesos administrativos VII.8.1. Tendencias actuales en materia de legitimación VII.8.2. Los elementos que configuran la legitimación procesal activa (ordinaria y anómala o extraordinaria) VII.9. Los derechos de incidencia colectiva y el amparo constitucional VII.10. La tutela de la legalidad y la acción popular VII.11. La globalización: su influencia sobre el principio de legalidad Capítulo VIII. Los principios institucionales y sectoriales del derecho administrativo VIII.1. Liminar VIII.2. Dificultades de una sistematización de los principios generales VIII.3. El principio de la competencia VIII.4. El principio de la delegación administrativa VIII.4.1. Las figuras de la suplencia y sustitución VIII.4.2. La intervención VIII.4.3. La delegación de firma y la subdelegación VIII.4.4. La avocación VIII.5. La delegación legislativa VIII.5.1. Fuentes y objetivos del precepto constitucional (art. 76 CN) VIII.5.2. Límites materiales y formales VIII.5.3. Vinculación negativa derivada de las reservas legales para el ejercicio de la delegación legislativa VIII.5.4. El caso «Camaronera Patagónica» VIII.5.5. Reflexiones conclusivas sobre la delegación legislativa VIII.6. El principio de jerarquía VIII.7. La inderogabilidad singular del reglamento VIII.8. El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos VIII.8.1. La ejecutoriedad en el derecho comparado VIII.8.2. La ejecutoriedad y el uso de la coacción VIII.9. Sobre los principios en juego en la contratación administrativa VIII.9.1. El principio de concurrencia y de competencia VIII.9.2. Principio de proporcionalidad y de razonabilidad VIII.9.3. Principio de eficiencia VIII.9.4. Principio de publicidad y difusión. Transparencia VIII.9.5. Principio de responsabilidad VIII.9.6. Igualdad de tratamiento para interesados y oferentes VIII.10. El principio de continuidad de los servicios públicos VIII.11. La autotutela del dominio público VIII.12. El principio de la responsabilidad del Estado: su fundamento filosófico y constitucional VIII.12.1. El principio de igualdad ante las cargas públicas como eje del fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado VIII.12.2. El factor de atribución: la falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte y en la nueva ley 26.944 VIII.12.3. Un análisis retrospectivo: la concepción de Aubry et Rau VIII.12.4. Crítica de la ley 26.944 VIII.12.5. El alcance de la indemnización: el principio general de la justa indemnización VIII.12.6. Sobre la regulación de la responsabilidad del Estado por el Código Civil y Comercial o por leyes administrativas (nacionales y locales) VIII.13. La confianza legítima. Remisión VIII.14. El principio de buena administración VIII.15. Los principios generales del procedimiento administrativo VIII.15.1. El principio de verdad material VIII.15.2. El principio de oficialidad VIII.15.3. El informalismo en el procedimiento administrativo VIII.15.4. El principio de eficacia VIII.15.5. La gratuidad del procedimiento VIII.15.6. El debido proceso adjetivo Capítulo IX. El principio de la tutela judicial efectiva IX.1. Introducción IX.2. La triple faz de la tutela judicial efectiva (mandato vinculante, derecho y garantía) IX.3. El desarrollo del principio IX.4. Fundamento del principio de la tutela judicial efectiva en el derecho argentino IX.4.1. En el orden nacional IX.4.2. En el orden provincial IX.5. Instituciones y herramientas procesales vinculadas con el principio de la tutela judicial efectiva IX.5.1. Razonabilidad de la duración de los procesos IX.5.2. Acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y actos administrativos: la causal de arbitrariedad IX.5.3. Medidas precautorias (en general). Tutelas anticipadas y autosatisfactivas IX.5.4. La ejecución de sentencias IX.6. Los requisitos del agotamiento de la vía administrativa y del reclamo administrativo previo IX.7. Un cambio paradigmático: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica BIBLIOGRAFÍA GENERAL ÍNDICE TEMÁTICO Índice por autor
El nuevo constitucionalismo, aun con los riesgos que comporta su utilización ideológica, sobre todo la interpretación colectivista igualitaria más radicalizada (una suerte de falso progresismo) no puede desconocerse, en tanto es parte de una realidad que ha provocado una vuelta de campana en la concepción misma del derecho que tiene como centro la dignidad de la persona huma-na y los principios generales los cuales, de un modo u otro, se derivan de dicho paradigma fundamental o se vinculan con él, presidiendo el ordenamiento jurídico. . La pérdida de la centralidad de la ley y el auge que han cobrado los principios generales, particularmente en el campo del derecho público, constituye el tema principal abordado en este libro en el que se exponen rigurosamente las cuestiones más trascendentes que hacen el sistema jurídico, la estructura del ordenamiento y las modernas técnicas de interpretación, en línea con las de la Nueva Escuela del Derecho Natural (NEDN). . En la selección de los grandes principios el autor ha escogido aquellos que revisten carácter principal en el Estado Social de Derecho en cuanto implican mandatos que vinculan a todos los poderes del Estado, principios que se imponen con las garantías propias del Estado de Derecho tradicional, cuya configuración básica se mantiene incólume. . Juan Carlos Cassagne es Catedrático de Derecho Administrativo en las Universidades de Buenos Aires y Católica Argentina. Profesor en varias universidades de Iberoamérica y europeas, Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Cien-cias Sociales de Buenos Aires, Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y Correspondiente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, ambas de Madrid.
